一、略论国际借款合同的准据法(论文文献综述)
张睿[1](2021)在《最密切联系原则在涉外合同中的合理司法适用》文中认为上世纪70年代,美国里斯作为报告人在《第二次冲突法重述》中系统地提出了最密切联系原则,该原则的出现在国际私法领域产生巨大反响,我国司法实践中也合理借鉴了该原则的思想并根据我国司法适用的实际情况赋予了其中国内涵。随着我国改革开放战略和“一带一路”的深入推进,我国涉外案件的数量逐年递增,涉外民商事审判工作与国家发展战略的关系越来越密切,涉案的领域也日益广泛,案情愈加复杂。最密切联系原则在我国涉外合同司法适用适用标准不明确、法院地法倾向严重和法官自由裁量权滥用等问题,完善其在我国涉外合同中的司法适用,达到该原则的设计目的,对于我国涉外民商事审判的发展具有重要意义。本文第一部分对最密切联系原则的相关理论进行阐述,分析政治、经济因素对原则的影响,介绍该原则具有的三大功能:增强法律灵活性、补缺功能和矫正功能。再将该原则与意思自治原则、直接适用法进行对比分析,探讨存在多种法律选择方法竞合时的适用顺序,从总体上把握了最密切联系原则的理论概况。第二部分,通过对我国近十年的涉外合同案例中最密切联系原则的适用情况进行统计,分析原则司法适用现状,就原则在司法适用中产生的最密切联系判断标准缺乏、法院地法倾向严重和法官自由裁量权滥用等问题的原因和解决方法进行探究。第三部分,向发展时间较长、理论成熟丰富的欧洲和美国学习,分析欧美在司法实践中运用最密切联系原则的模式和方法,学习其成熟的理论。观察并思考欧美国家面对最密切联系判断标准缺乏、法院地法倾向严重和法官自由裁量权滥用的实践困境时的处理方式,借鉴其司法适用的实践经验。第四部分,立足我国国情,借鉴外国司法适用的实践经验,对最密切联系原则在我国实践中出现的问题,提出合理规制的对策与建议。譬如:完善最密切联系原则适用方法、明确法律依据、完善查明机制和设计连结点权重算法增强最密切联系原确定性;通过制定法院地法适用规则,进行司法人员域外法培训规范法院地法的适用;构建和完善案例指导制度、司法监督机制以规范法官自由裁量权。
张程源[2](2021)在《国际商事合同中不可抗力条款的法律问题研究》文中指出2019年年终,新型冠状病毒肺炎疫情在中国湖北省武汉市爆发,新冠疫情的不断发展,对中国经济领域以及社会领域等造成了巨大的影响,也对现行法律造成了一定冲击。在国际法视野下,迅速发展的国际贸易导致更多国际商事合同纠纷的发生,而纠纷当事人在遇到突发事件影响合同履行时,都欲主张突发事件构成不可抗力从而减免己方责任。因此研究国际商事合同纠纷中的不可抗力制度是必要的。世界不同国家法律和国际商事条约中的不可抗力规定影响着国际贸易纠纷案件的审判或仲裁结果。只有研究各个国家各个领域的不可抗力制度以及结合各国司法裁判倾向,才能在当前纷繁复杂的国际贸易中更好的防范风险,争取更大的利益。本文将通过展示不可抗力制度的起源演进,运用类比和列举的方法分析各个主要国际商事贸易大国的不可抗力规定以及国际条约中的不可抗力条款以展示不同的不可抗力制度以及发现我国不可抗力立法的不足;运用案例研究的方法分析不同法律体系下审判和仲裁案例以发现裁判或仲裁的倾向;综合运用理论结合实践的方法进行思考,创新探讨新冠肺炎疫情对不可抗力制度的影响以及不可抗力的损失承担规则问题,进而对我国企业在当前突发事件频发的国际经济形势下订立国际商事合同提出法律建议。通过研究不同法律中的不可抗力条款,发现我国法律中不可抗力认定标准过于笼统而判断标准过于严格,立法有待进一步改进。通过分析案例,发现认定不可抗力的根本在于纠纷适用准据法的不可抗力的构成要件,但是除了需要满足要件外,还需要履行证明、通知等义务,且国际商事主体不可一概用不可抗力作为理由直接免责。不可抗力类型多样化,疫情等突发事件能否构成不可抗力不可一概而论,商事主体应当具体案件具体分析。最后,经过上述分析,为我国国际贸易的商事主体在订立合同时、合同审查时以及突发事件发生后三个阶段分别提出了建议,意欲为国际法上的商事主体提供不可抗力抗辩免责指导。
黄进,桑远棵[3](2019)在《2018年中国国际私法司法实践述评》文中指出2018年,在商事仲裁领域,最高人民法院相继发布一系列关于仲裁司法审查、司法审查案件归口办理、仲裁裁决执行、"先予仲裁"裁决的效力、"一带一路"国际商事争端解决机制和机构、"一站式"国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构、海南全面深化改革开放提供司法服务和保障、完善仲裁制度提高仲裁公信力等事项的批复、通知、意见和规定。在民事诉讼领域,最高人民法院通过了关于国际商事法庭的设立及其程序性规则、知识产权法庭、
王悦[4](2020)在《论涉外夫妻财产关系准据法与第三人的关系》文中研究表明对于涉外夫妻财产关系准据法的选择与适用,规定于我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第24条,该条构建了夫妻财产关系法律适用的基本准则,即以适用夫妻共同属人法为一般原则,并赋予夫妻双方有限的意思自治,如夫妻间存在准据法的选择,则适用该准据法作为夫妻间财产法律关系判断的依据。该规则为如何处理国际私法视野下的夫妻内部财产关系纠纷给出了较为完整的解答。而夫妻财产关系兼具内部属性与外部属性,夫、妻与第三人法律关系相互交织的情形不仅存在于理论分析的可能性之中,商事交易型社会亦为夫或妻与第三人之间的交易往来创造了平台,随着跨国交易与人员流动的日益频繁,纠纷随之而起,该复合型法律关系的案例于司法实践中亦日益增多,《法律适用法》第24条能否直接对第三人产生效力,如何确定同时涉及夫、妻、第三人三角关系的多重法律关系之准据法,无论是《法律适用法》本身还是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《司法解释(一)》”)均未对此予以正面回应,故而这是本文想要探讨的问题。以《法律适用法》第24条为中心,涉外夫妻财产关系的准据法适用存在两种可能:其一,适用夫妻共同属人法;其二,适用夫妻意思自治选择的法律,继而对该复合型法律关系中的第三人而言,解决相关纠纷时亦存在两大疑问,即夫妻共同属人法能否对该第三人产生效力,以及该夫妻通过意思自治合意选择的准据法能否对第三人产生效力。同时,常见案例中,区分是否因特定标的物(包括动产与不动产)而引起相关纠纷,亦可能对准据法的选择与适用产生不同的影响。以这一思路为出发点,本文以夫妻财产关系准据法为夫妻共同属人法、夫妻财产关系准据法为夫妻双方合意选择的法律作为两个基本面展开讨论,并选取了几则较具有代表性的司法案例,借以结合对夫、妻、第三人间的因特定标的物、非因特定标的物引起的纠纷之法律适用进行探讨与分析。全文共分为四个章节。第一章为“问题的提出”。冲突法语境下,夫妻财产关系涉及第三人的情形,不仅存在于理论之中,亦有大量司法案例这一现实基础作为支撑,同时《法律适用法》第24条对第三人的立法空白,使得涉外夫妻财关系准据法与第三人的关系这一问题的讨论并非形而上学,具有现实意义。第二章、第三章为本文的主要章节。其中,第二章为“涉外夫妻财产关系的共同属人法与第三人”,在该章节中,首先对如何解释与认定“共同属人法”予以阐述,问题的讨论以各国属人法的立法沿革为出发点,亦最终回归到法律条文与司法实践本身,着重于“经常居所”与“国籍”的解释与认定。在以夫妻共同属人法为夫妻财产关系准据法的案件中,司法实践的观点主张依夫妻财产法律关系、合同或物权法律关系之不同而分别确定其准据法。这种裁判思路实际可能会造成对同一标的物适用不同准据法的割裂局面,同时,亦可能无法兼顾善意非交易夫妻一方与善意第三人之间的权益。纵观域外立法,对该类问题大体采取了适用同一准据法的立法态度。而相较于夫妻财产关系准据法、合同关系准据法、法院地法亦或最密切联系地法,以物之所在地法作为解决该问题的准据法规则无论在法律适用的稳定性、一致性、可预见性,亦或从复合型法律关系本身的性质出发,都更具合理性。在非因特定标的物引起纠纷的案件,以涉外夫妻债务承担最为典型(不包括存在特定担保物的情形)。夫妻债务的归属与分配,本质仍围绕夫妻内部财产关系,为保持夫妻各财产关系法律适用的统一,涉外夫妻债务承担问题应适用夫妻共同属人法作为依据。同时,债权人于冲突法语境下利益的保护可通过在订立合同时,要求非举债配偶方在协议上签字明示同意承担连带责任的方式解决。第三章为“涉外夫妻财产关系的意思自治与第三人”,在该章节中,首先对如何解释与认定“意思自治”予以阐述。该小节的论述通过结合实践案例与各学术观点,着重于对“主要财产地”的认定与解释,及对何种情况下构成所谓的“夫妻财产协议”予以分析。同时,夫妻意思自治选择的准据法能否对第三人产生效力,亦应区分在夫、妻、第三人间的纠纷是否因特定标的物而引起。如夫、妻、第三人间的财产关系围绕特定标的物而展开,该意思自治应恪守相对性的原则,夫妻合意选择的准据法不应对第三人发生效力,此时应适用物之所在地法进行裁判。对于夫、妻、第三人间非因特定标的物产生的纠纷,应尊重夫妻间财产关系准据法选择的活力与自由,除非适用该准据法有违反公共秩序之嫌,或系出于夫妻双方间恶意避债之目的,否则应以该准据法作为夫妻债务归属与分配的依据,并能借以对抗债权人。第四章为全文的小结,系为本文的概括性总结。
高敏[5](2020)在《论涉外合同中最密切联系原则的适用》文中研究表明2011年4月实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)中明确了最密切联系原则在涉外合同中的补充地位。在《适用法》颁布近十年之际,对于其中所规定的最密切联系原则运用到具体纠纷中的情况进行归纳与总结,分析其中存在的问题,以便在我国司法实践中最密切联系原则能够展现其应然的适用方式,以体现最密切联系原则的本质价值和真实效果。传统与现代的冲突规则相互交织碰撞下所产生的最密切联系原则,是当代国际私法的一项重要原则,其具有增强法律选择的灵活性、填充法律选择规范的漏缺、矫正不适当的法律选择以及权衡多样性客观连结点的功能,被国际社会所认可和运用。美国对最密切联系原则的适用采取遵循先例+自由裁量的模式,而大陆法系国家则采用特征性履行方法进行界定的模式,通过对两者的适用模式进行分析和比较,以便从中汲取能够用以完善我国现阶段有关原则规定的经验。以《适用法》的实施为起点,立足于实践中涉外合同纠纷,在双方当事人没有进行法律选择适用的情况下,分析案件中法官对于最密切联系原则的适用方式以及选择准据法的依据,按照不同类型进行分类,对于援引的冲突规范是否正确、准据法选择中主要客观连结点的适用、特征性履行方法适用进行简要分析。最密切联系原则在我国涉外合同纠纷中具体的适用存在以下问题:第一、在具体案件中,对于《适用法》中所规定的特征性履行方式适用缺失。第二、法官在审理案件时主观上的适用法院地法倾向严重。第三、在裁判文书中对适用最密切联系原则的法律依据表述不清,对适用特征性履行论证过程梳理不明,进而使得多数案件无选法过程,只呈现最终适用结果。上述问题表明我国法律对于涉外合同准据法的确定问题背离适用最密切联系原则的初衷,无法体现该原则的价值。为使最密切联系原则的适用方式更加符合现阶段我国法制化的发展和要求,首先应当确定合理适当的适用方式,尤其是《法律适用法》的41条中要明确特征性履行方法的实际适用方式,发挥其客观性和确定性价值;其次通过增强法官对于最密切联系原则的理解和适用能力,规范法院地法适用情况限制法官对自由裁量权的滥用;同时,扩大对于域外法律的查明范围和途径,使得有法可循,有依据可适用。发挥指导性案例的作用,以典型案例为借鉴指导相同类型案件适用。最密切联系原则适用至今,过程中确实出现由主观和客观共同导致的问题,虽然不尽如人意,但依旧无法磨灭其在涉外合同领域的价值。作为我国涉外合同法律适用领域不可缺少的原则,应该避免实际操作中出现失误,以达到原则应有的价值追求从而实现其积极合理解决国际商事合同纠纷的目的。
吴俊[6](2020)在《我国涉外协议管辖的立法缺陷与完善路径研究》文中认为涉外协议管辖被视为当事人意思自治在涉外民商事领域的自然延伸,集中反映了国际私法中国家主权原则与当事人意思自治原则之间的角力与协调。当今世界欧美国家和主要国际条约在协议管辖的立法方面大都采取宽松做法,在维护司法主权和保障当事人意思自治的利益衡量上已越来越侧重于保障当事人的意思自治。但与国际立法趋势相悖,我国的涉外协议管辖自确立以来虽几经修订,但一直采取严格限制的立场,且立法多有互相矛盾和缺漏之处。本文从梳理和分析我国涉外协议管辖的立法现状和立法缺陷入手,通过借鉴海牙《选择法院协议公约》的进步做法,从而为完善我国涉外协议管辖的立法提供相应建议。本文首先通过一个经典案例提出了我国立法上的三个一般性问题,即涉外管辖权协议的排他性问题、准据法问题和被选法院与争议事项之间的实际联系问题。接下来总结了我国涉外协议管辖立法上三个发展阶段的不同特点,并详细梳理了现行立法中关于涉外协议管辖的规定。其次本文深入分析了涉外协议管辖在适用范围、形式要求、排他性判断标准、准据法确定和效力限制方面的缺陷,指出我国现行立法对当事人意思自治限制过严,同时一些重要规则缺失,造成法律适用的不确定性。最后通过借鉴海牙《选择法院协议公约》的管辖权规则,提出符合我国实际情况的立法建议。本文指出,我国涉外协议管辖的立法主要存在两个方面的缺陷:一是现行立法对当事人意思自治限制过严,不利于充分发挥协议管辖在解决国际民商事案件管辖权冲突方面的积极作用;二是诸如涉外管辖权协议排他性和准据法判断标准等重要规则的立法缺失,造成司法实践中法律适用的不确定性。本文认为,我国立法应当明晰涉外协议管辖的适用范围,将涉外消费者合同和雇佣合同排除在外,并将“财产权益纠纷”扩大解释为“除身份关系纠纷以外的一切纠纷。”涉外协议管辖的形式也不应局限在书面形式,可作适当拓宽。在涉外管辖权协议排他性和准据法的判断标准方面,可以借鉴《选择法院协议公约》的做法,推定管辖权协议具有排他性,采用以被选法院地法为主,以受案法院地法为辅的准据法规则,增强这一规则的灵活性。调整专属管辖的不适当内容,在坚持实际联系原则的同时增加法律联系标准,以充分发挥当事人意思自治的作用。
黄进,李建坤,杜焕芳[7](2018)在《2017年中国国际私法司法实践述评》文中研究表明最高人民法院发布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》分别从司法层面进一步明确了涉外及涉我国港澳台地区仲裁司法审查案件的报核制度,对我国《仲裁法》《民事诉讼法》以及最高人民法院此前发布的相关司法解释关于仲裁司法审查案件的规定进行了系统梳理和重申,更好地解决了之前法律法规之间的冲突,使仲裁司法审查规定更加科学、明确和统一。最高人民法院发布的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》吸收两地家事改革最新成果,对相互认可和执行
田佳羽[8](2019)在《涉外民商事合同意思自治的法律规制》文中提出在民商事合同领域,意思自治是具有统领地位的基石原则,根据该原则,当事人有权约定合同的内容、选择合同适用的法律。随着跨国民商事交往的日益繁盛,在涉外民商事合同领域,当事人也被赋予充分的意思自治。然而,无论是在国内合同立法层面,还是在涉外合同立法层面,意思自治原则并非不受任何限制。实际上,出于对合同当事方私人权益进行平衡的需要、以及对国家公共政策、法律秩序的维护,各国立法中均通过制定相关规则对当事人意思自治进行规制,如实质性联系原则、法律规避制度、公共秩序保留制度、直接适用的法等。就我国而言,随着《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的出台,有关涉外合同中当事人意思自治的法律框架逐渐完整,在实践中也逐渐有章可循。然而,综合司法实践来看,我国的立法依然过于宏观,缺乏可操作性,在细节之处有待完善。本文在分析涉外合同意思自治的主流理论的基础上,针对我国立法和司法实践中的现实问题,对我国涉外合同当事人意思自治的立法提出了完善的建议。具体而言,本文的框架内容如下:第一部分,在介绍意思自治原则的历史起源及内涵的基础上,对涉外民商事合同中的当事人意思自治制度进行了概括性的分析介绍,并从当事人之间的利益平衡、国家规制权的体现、以及对公共利益的保护等角度,论述了对涉外民商事合同当事人意思自治进行法律规制的必要性。第二部分,论述了对涉外合同当事人意思自治法律规制的具体制度,在考察有代表性的国家立法的基础上,对主流的法律规制路径,包括“实质性联系要求”、“合同本身的合法性限制”、“公共政策”、“强制性规范”、“法律规避”、以及“弱者保护原则”等进行了较为深入的分析和探讨。第三部分,以《法律适用法》和《司法解释(一)》的颁布实施为节点,对比分析了不同时期我国立法与司法实践的特点,具体而言,该部分重点介绍了《民法通则》、《民法通则意见》、《法律适用法》和《司法解释(一)》等立法中对涉外合同当事人意思自治的法律规制的历史和现状,并对立法中存在的问题进行较为深入的分析,并结合司法实践指出立法之不足。第四部分,立足于我国涉外合同当事人意思自治原则现有的立法以及司法实践中的问题,参考《罗马条例Ⅰ》等先进立法对完善我国立法给出建议,并且对我国司法实践中存在的问题给予梳理总结,针对这些问题提出较为合理的建议。
郝泽愚[9](2018)在《法律选择上的最密切联系原则研究》文中提出最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,起源于美国在20世纪中期的“冲突法革命”,该项原则立即引起了世界各国的广泛关注,逐渐成为对一个国家国际私法立法现代化程度进行衡量的基本标准。这是由于最密切联系原则顺应了国际社会快速发展的历史潮流,也在很大程度上满足了世界各国对于公正、合理适用法律的需求。但是,这项原则并非全面否定传统国际私法理论,而是在原有的基础上去粗取精。该原则对传统法律选择的方式进一步优化和完善,也可以说是赋予传统法律选择方法以“时代精神”,代表了国际私法价值取向,完成了正义从形式到实质的转变,实现了科学、合理适用法律的目的,在国际私法发展史上具有重要的意义。萨维尼的“法律关系本座说”开创了新的法律选择方法,是最密切联系原则诞生的摇篮。该学说从分析法律关系的性质入手,找出法律关系与地域之间的“联系”,寻找法律关系的“本座所在地”。这一时期注重追求形式正义,在形式正义的指导下,法律如同机器一般合理地运转,利益集团既有适度的发展空间,也能够预见实施行为的法律后果。虽然法官可以按部就班地审理案件,但是不同的法律关系,其法律性质不同,法官对于所指向的法律内容并不了解,一味机械地追求结果的确定性,而没有关注实质正义的内在要求。最密切联系原则是传统法律选择方式的延续与基础,同时也是其升级与发展。随后,美国冲突法革命对最密切联系原则的发展有着至关重要的作用。从卡弗斯到库克,再到柯里,这一时期注重追求实质正义。柯里从法律规则的内容入手,重点分析这些规则背后的政府政策和利益,推翻、批判旧时的、单一的法律选择方法,主张以结果利益为导向进行法律选择,重视结果正义。这一时期的法官拥有较大的裁量权,且出现了过度适用法院地法的现象,说明既不能全然抛弃传统法律选择方法,也不能完全依赖法官的权力。在这种形势下,加之“奥廷案”和“贝科克诉杰克逊案”的催化,兼顾形式正义与实质正义的最密切联系原则应运而生。最密切联系原则与同一时期的法哲学思想密不可分,实用主义法学、社会学法学、现实主义法学都对最密切联系原则的产生发展起到一定的作用,三种思想虽有承继,但也各有差异。该原则反映了法律选择规范在辨证发展过程中的要求和趋势,自产生之日起,就成为现代法律选择方法中用来解决法律冲突问题的新潮流,且各国根据本国立法和司法的要求,赋予该理论一些新的特点。最密切联系原则作为上层建筑,是由其经济基础所决定的,该原则是一种模糊的法律选择方法,只给出了适用的一般标准,其不确定性决定了立法成本、司法成本都与确定的法律规则不同。最密切联系原则符合成本收益规律,如何对成本、收益的界限进行判断,这与在个体行为之前还是之后,赋予规则还是方法有关;即适用最密切联系原则时,应避开在个体行为之前赋予规则的领域,而适用于能够带来稳定收益的领域。传统法律选择方法较为简单,且缺乏适当性及灵活性,侧重于实现形式上的公正,很少关注实体上的合理公正。伴随着频繁的涉外民商事交往,各种冲突也日渐复杂多变,在保证法律适用结果的确定性、稳定性、一致性的同时,也需要灵活的法律选择方法。最密切联系原则正是实现了秩序与正义的平衡,是稳定性与变动性统一的结果。最密切联系原则自正式确立以来,被多数国家承认、接受并广泛运用,但不同的国家对该原则的接纳程度不同,适用最密切联系原则的方式也不尽相同,涉及的具体领域也有所不同。最密切联系原则的定位问题,一直为各国学者所争论,各国的不同观点也在立法中有所体现。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在对最密切联系原则进行适用时,都有各自的特征,而且在对其运用的限制方面,都有着自己特殊的规定。侵权行为,尤其涉外侵权行为与国际人员流动以及经济往来密切相关,同时为涉外侵权领域运用新型的法律选择方法创造了条件;以美国和欧洲国家为代表,具体分析美国、欧盟、奥地利对于最密切联系原则的适用。涉外合同领域也关注并适用了最密切联系原则,欧美等国家在适用最密切联系原则方面也相对成熟。不仅在一般合同领域广泛应用,在一些特殊合同中,也有运用最密切联系原则的身影。在我国涉外民商事审判中,关于最密切联系原则没有提供明确的分析方法,对于该原则的运用基本依赖于法官的考量、判断,很容易出现同法、同案却不同判的情况。通过分析我国的涉外民商事审判的具体情形,找出问题的根源,提出相应的解决方案。兼具确定性与灵活性特点的最密切联系原则在国际私法领域得以广泛运用,虽然我国对于国际私法的研究开始较晚,但是一直在努力地汲取、借鉴先进的理论成果及实践经验,并积极运用到我国的立法、司法中,尤其是正式实施《法律适用法》后,最密切联系原则的适用范围得到进一步的扩展。最密切联系原则被我国广泛应用在司法实践中。与以往相比,在法官的意识方面、对司法理念的理解方面以及具体操作方面都有发展和进步;但是依然存在一些问题,例如,过度适用法院地法、对法条理解不到位、立法上的疏漏、法官素养参差不齐、法官适用法律的意识不足等。我国国际私法对最密切联系原则一向是青睐有加,从目前的司法实践情况来看,在裁量权的运用方面不是很理想,虽然有一些成功的案例,但法官滥用裁量权的现象还是时有发生的。为何会出现滥用的情形,怎样使最密切联系原则的目的与法官的自由裁量权相符,从立法和司法上,从规则的制定和裁量权的运用上,分析滥用的原因。最密切联系原则并非完美无缺,不同的国家基于本国的国情,会呈现出不同的情形,我们在适用最密切联系原则来解决涉外民商事案件时,应当立足我国现状,合理运用该原则,针对不同的情况,提出相应的对策。最密切联系原则在找寻准据法的过程中,与其他的法律选择方法之间有着不同程度的互相影响、互相作用。不同的法律选择方法不是对立的,而是相辅相成的。最密切联系原则最大限度地体现了立法者、司法者以及执法者对法律公平正义的追求,不仅需要立法者在进行具体冲突规范制定时需要遵守,而且在法官审理案件时也要准确把握。可以这样理解,最密切联系原则不仅具有法律选择的指导性,同时还具有法律选择方法的综合性,而这两个特征在该原则中共生共存,相互促进、相互补充。最密切联系原则,符合现代社会发展的必要要求,满足了公正与合理的追求;但该原则有利也有弊,既不能完全信奉,也不能全盘否定,要以辨证的思维对其进行评价,使其更好地服务于立法与实践。意思自治原则在越来越多的领域中得以适用,这对最密切联系原则也产生了一定的影响,二者有依托之势。意思自治原则强调当事人的主观意志,最密切联系原则强调法律与地域的联系,从本质上来说,二者是相契合的,都是从自身的利益角度出发,进行法律选择。直接适用的法,在立法上及司法上,受到最密切联系原则的价值导向的影响,理清最密切联系原则对直接适用的法的导向作用,具有理论与实践上的意义。最密切联系原则通过弹性连结点对准据法进行确定,实现了法律适用结果的适当性与灵活性,但其中“弹性因素”却把握不易,因此,对最密切联系原则的发展进行规范与限制已是必然趋势。国际私法领域对于法律选择方法的研究一直都非常关注,法律选择方法发生变化,相对应的价值导向也会改变,不同的价值取向会带来不同的理论发展状况。从国内外立法来看,最密切联系原则发挥着非常重要的指导性作用,但是其会导致法官的自由裁量权过度扩大。所以需要进行适度的规范与限制,其缘由亦可从正义和效率的角度来分析。作为一把双刃剑,自由裁量权既是最密切联系原则的优势,同时也会成为该原则的硬伤,许多国家在一定程度上对该原则进行了修正。最密切联系原则并非简单地出现在冲突规范中,还需要一些立法技巧加以辅助,使该原则更好地契合确定性与公正性。
王晨[10](2018)在《涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究》文中研究表明涉外担保涉及不同的相互矛盾的担保法律制度,要使涉外担保活动受到法律的规制和保护,首先应当解决的法律问题就是准据法的选择。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第41条规定涉外合同的法律适用,但没有专门涉外担保合同的原则性规定。鉴于担保合同的从属性特征,当涉外担保合同没有明确约定准据法时,若根据签订合同时的具体情况,考虑到担保合同从属于主合同的特殊关联性,担保合同存在的目的以及在整个交易过程中的作用,则应突破合同准据法的限制,适用主合同的准据法更为适宜,而当担保合同与主合同没有如此紧密的联系时,则根据适用其特征性履行地法。
二、略论国际借款合同的准据法(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、略论国际借款合同的准据法(论文提纲范文)
(1)最密切联系原则在涉外合同中的合理司法适用(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
(一)选题背景和研究范围 |
1.选题背景 |
2.选题意义 |
(二)国内外研究现状 |
1.国内研究现状 |
2.国外研究现状 |
(三)研究思路与研究方法 |
1.研究思路 |
2.研究方法 |
一、涉外合同中最密切联系原则的理论基础 |
(一)最密切联系原则的界定与影响因素 |
1.最密切联系原则的界定 |
2.最密切联系原则的影响因素 |
(二)最密切联系原则在涉外合同中的功能 |
1.增强法律选择的灵活性 |
2.补缺功能 |
3.矫正功能 |
(三)最密切联系原则与其它原则的区分 |
1.最密切联系原则与意思自治原则 |
2.最密切联系原则与直接适用法 |
3.法律选择方法竞合 |
二、我国涉外合同中最密切原则实践透视 |
(一)最密切原则司法适用的案例统计与现状分析 |
1.最密切原则司法适用的案例统计 |
2.最密切原则适用现状分析 |
(二)最密切原则在我国司法适用问题及原因透析 |
1.最密切联系判断标准缺乏及其原因 |
2.法院地法倾向严重及其原因 |
3.法官自由裁量权滥用及其原因 |
三、外国涉外合同中最密切原则经验启示 |
(一)外国实践对最密切联系原则的限制 |
1.英美法系 |
2.大陆法系国家 |
(二)对我国国际私法实践的启示 |
1.明确最密切联系的判断标准 |
2.明确限定法院地法适用情形 |
3.合理规范法官自由裁量权 |
四、我国最密切原则合理司法适用完善建议 |
(一)增强最密切联系原则确定性 |
1.完善最密切联系原则适用方法 |
2.明确法律依据增强原则可操作性 |
3.完善查明机制 |
4.设计连结点权重算法,增强最密切联系地确定性 |
(二)规范法院地法的适用 |
1.制定法院地法适用规则 |
2.司法人员域外法培训 |
(三)合理规范法官自由裁量权 |
1.构建和完善案例指导制度 |
2.司法监督机制 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(2)国际商事合同中不可抗力条款的法律问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、选题背景和意义 |
二、文献综述 |
三、研究方法 |
四、创新与不足 |
第一章 国际商事合同中的不可抗力制度概述 |
第一节 国际商事合同的定义 |
第二节 不可抗力制度的起源与演进 |
一 不可抗力制度的起源 |
二 不可抗力制度的演进 |
第三节 不可抗力制度在当前国际商事环境中的意义 |
第二章 国际商事合同约定适用不同准据法时的不可抗力制度 |
第一节 准据法约定为国内法时的不可抗力制度 |
一 准据法约定为普通法系法律中的不可抗力制度 |
二 准据法约定为大陆法系法律中的不可抗力制度 |
三 准据法约定为我国法律中的不可抗力制度 |
第二节 准据法约定为国际商事条约时的不可抗力制度 |
一 准据法约定为《联合国国际货物销售合同公约》中的不可抗力规定 |
二 准据法约定为《国际商事合同通则》中的不可抗力规定 |
第三章 国际商事合同司法判例中的不可抗力认定 |
第一节 国外司法实践对不可抗力案件裁判的倾向 |
一 普通法系中的法院对于不可抗力以及合同受挫的认定 |
二 大陆法系国家对不可抗力的认定 |
三 约定适用《联合国国际货物销售合同公约》时不可抗力的认定和免责义务 |
第二节 国内司法实践对不可抗力案件裁判的倾向 |
一 国内仲裁机构对认定不可抗力案件裁定的倾向 |
二 国内法院对认定不可抗力案件裁判倾向 |
第三节 国际司法实践中关于不可抗力的争议问题 |
一 对疫情等能否构成不可抗力的探讨 |
二 于合同中约定不可抗力条款的效力的探讨 |
三 国际商事合同纠纷中不可抗力带来的损失承担规则探讨 |
第四章 国际背景下我国不可抗力制度的不足和对企业的建议 |
第一节 我国法律中不可抗力制度的不足 |
一 不可抗力的判定标准过于严格 |
二 不可抗力的认定标准过于笼统 |
第二节 我国企业在国际商事合同纠纷中不可抗力主张的适用及注意事项 |
一 企业应审视自己遇到的突发事件是否构成不可抗力 |
二 我国企业主张不可抗力注意事项 |
三 对我国企业在拟定合同时的建议 |
四 合同中不可抗力条款的设计与审查 |
第三节 疫情之下不可抗力条款的应用 |
结语 |
参考文献 |
附录A |
攻读学位期间取得的研究成果 |
致谢 |
(4)论涉外夫妻财产关系准据法与第三人的关系(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、问题的提出 |
(一)涉外夫妻财产关系涉及第三人权益的情形 |
1、理论上可能的情形 |
2、典型案例 |
(二)我国《法律适用法》第24条的缺失 |
二、涉外夫妻财产关系的共同属人法与第三人 |
(一)共同属人法的解释与认定 |
1、经常居所的解释与认定 |
2、国籍的解释与认定 |
(二)因特定标的物与夫妻产生财产纠纷的第三人 |
(三)非因特定标的物与夫妻产生财产纠纷的第三人 |
(四)小结 |
三、涉外夫妻财产关系的意思自治与第三人 |
(一)意思自治的解释与认定 |
1、主要财产所在地的解释与认定 |
2、夫妻财产协议的解释与认定 |
(二)因特定标的物与夫妻产生财产纠纷的第三人 |
(三)非因特定标的物与夫妻产生财产纠纷的第三人 |
(四)小结 |
四、结语 |
参考文献 |
致谢 |
(5)论涉外合同中最密切联系原则的适用(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
一、涉外合同中最密切联系原则的功能与适用模式 |
(一)功能 |
1、增强法律选择的灵活性 |
2、填充法律选择规范的漏缺 |
3、矫正不适当的法律选择 |
4、权衡多样性的客观连结点 |
(二)适用模式 |
1、美国:遵循先例+自由裁量 |
2、大陆法系国家:采用特征性履行为方法 |
二、我国涉外合同案件中最密切联系原则的适用现状 |
(一)司法适用的案例统计 |
(二)最密切联系原则的适用适用的现状分析 |
1、案件援引冲突规范分析 |
2、准据法选择结果分析 |
3、主要客观连结点分析 |
4、特征性履行方法适用结果分析 |
5、二审法律选择适用问题 |
三、我国涉外合同中最密切联系原则司法适用中存在的问题 |
(一)特征性履行方式适用的缺失 |
(二)法院地法倾向严重 |
(三)法官自由裁量权不受限制 |
(四)最密切联系的判断标准缺失 |
(五)原则适用缺乏具体操作方式 |
四、我国涉外合同中最密切联系原则的应然适用 |
(一)明确最密切联系原则适用模式 |
1、明确特征性履行方式优先适用 |
2、明确优先与例外适用相结合的模式 |
3、对例外规定解析 |
(二)规范法院地法的适用 |
(三)合理规范法官自由裁量权行使 |
1、选法结果充分论证 |
2、提升涉外法律专业素养 |
(四)完善配套法律适用体系 |
1、完善域外法查明制度 |
2、正确处理与相关法律之间的适用关系 |
(五)增强最密切联系原则的可操作性 |
1、发展多种类具体适用方法 |
2、增强指导案例的借鉴作用 |
结语 |
参考文献 |
攻读学位期间发表的学术论文 |
致谢 |
(6)我国涉外协议管辖的立法缺陷与完善路径研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
一、我国涉外协议管辖立法的一般问题与现状 |
(一)问题的提出:轩辉物流公司诉南美轮船公司案 |
(二)我国涉外协议管辖的立法沿革及现状 |
二、我国涉外协议管辖的立法缺陷 |
(一)涉外协议管辖的适用范围模糊不明 |
(二)涉外协议管辖的形式要求过于单一 |
(三)实际联系的要求对可选法院范围的限制过严 |
(四)专属管辖的限制不尽合理 |
(五)涉外管辖权协议排他性的判断标准缺乏明确规定 |
(六)涉外管辖权协议准据法的立法缺位 |
三、完善我国涉外协议管辖立法的路径 |
(一)海牙《选择法院协议公约》对我国立法的借鉴 |
(二)完善我国涉外协议管辖立法的具体建议 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(8)涉外民商事合同意思自治的法律规制(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导言 |
第一章 涉外民商事合同中意思自治之理论基础 |
第一节 合同法中意思自治原则的源起及发展 |
一、合同意思自治原则的源起 |
二、关于合同意思自治理论的分歧及争论 |
第二节 涉外合同中的当事人意思自治制度 |
一、涉外合同当事人意思自治的确立 |
二、涉外合同当事人意思自治的功用 |
三、规制涉外合同当事人意思自治的必要性 |
第三节 规制当事人意思自治的理论与立法发展 |
一、当事人意思自治法律规制的历史 |
二、规制当事人意思自治的理论发展 |
三、规制当事人意思自治的立法发展 |
第二章 涉外民商事合同中意思自治法律规制的路径 |
第一节 实质性联系原则 |
一、“实质性联系原则”的定义及内涵 |
二、实质性联系原则的运用 |
第二节 公共秩序保留制度 |
一、“公共秩序保留”的定义及内涵 |
二、“公共秩序保留”对合同意思自治的规制 |
第三节 强制性规范 |
一、强制性规范的源起与内涵 |
二、强制性规范在实践中的运用 |
第四节 法律规避制度 |
一、合同事项上的法律规避 |
二、法律规避制度对意思自治的规制 |
第五节 弱者保护原则 |
一、“弱者保护原则”的内涵 |
二、“弱者保护原则”的运用 |
第三章 我国涉外合同中意思自治的法律规制现状 |
第一节 《民法通则》等对涉外合同意思自治的法律规制 |
一、《民法通则》等立法的规定 |
二、《民通意见》等司法解释的规定 |
第二节 《法律适用法》对涉外合同意思自治的法律规制 |
一、对涉外合同意思自治的规定概况 |
二、涉外合同意思自治的法律规制体系 |
第三节 涉外合同中意思自治法律规制的司法实践 |
一、基于公共秩序保留制度对当事人意思自治予以否定 |
二、基于法律规避制度对当事人意思自治予以排除 |
三、基于“直接适用的法”对当事人意思自治予以排除 |
第四章 对我国涉外合同意思自治制度的评价及完善建议 |
第一节 对我国涉外合同意思自治立法的评价及完善 |
一、对“直接适用的法”之立法评价及完善 |
二、我国“公共秩序保留”制度的欠缺及完善 |
三、法律规避制度的欠缺及完善 |
四、“弱者保护原则”运用的缺陷及完善 |
第二节 司法实践中的问题梳理及改善建议 |
一、司法实践中存在的问题 |
二、司法实践中应当把握的思路及建议 |
结语 |
参考文献 |
后记 |
(9)法律选择上的最密切联系原则研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题意义 |
二、文献综述 |
三、基本概念 |
四、研究思路与方法 |
五、可能的创新点 |
第一章 最密切联系原则的发展脉络 |
第一节 最密切联系原则的萌芽 |
一、法律关系本座说的内涵 |
二、法律关系本座说与最密切联系原则 |
三、法律关系本座说与形式正义 |
第二节 最密切联系原则的过渡 |
一、冲突法革命和最密切联系原则 |
二、现代法律选择学说与实质正义 |
第三节 美国早期司法实践 |
一、Auten v.Auten案 |
二、Babcock v.Jackson案 |
第四节 最密切联系原则的确立 |
一、最密切联系原则的正式确立 |
二、最密切联系原则的价值取向 |
第五节 最密切联系原则与其他法律选择方法 |
一、最密切联系原则与意思自治原则 |
二、最密切联系原则与直接适用的法 |
三、最密切联系原则的优势和劣势分析 |
第二章 最密切联系原则的发展原因 |
第一节 最密切联系原则的法哲学分析 |
一、主要学说 |
二、最密切联系原则法哲学上的解读 |
三、最密切联系原则具体适用中的分析 |
第二节 最密切联系原则的法律分析 |
一、法律的稳定性与变动性 |
二、秩序和正义的平衡 |
三、内在功能的作用 |
第三节 最密切联系原则的成本分析 |
一、最密切联系原则立法和司法上的经济学解读 |
二、最密切联系原则的立法成本分析 |
三、最密切联系原则的司法成本分析 |
第三章 最密切联系原则在主要国家中的适用 |
第一节 最密切联系原则立法中的相关问题 |
一、最密切联系原则的地位 |
二、最密切联系原则的适用方法 |
三、最密切联系原则的适用限制 |
第二节 侵权领域 |
一、欧洲国家 |
二、美国 |
三、最密切联系原则在复杂侵权中的适用 |
第三节 合同领域 |
一、欧洲国家 |
二、美国 |
三、最密切联系原则在特定合同中的适用 |
第四章 最密切联系原则在我国的适用 |
第一节 最密切联系原则在我国的现状 |
一、我国最密切联系原则的立法现状 |
二、我国最密切联系原则的地位和功能 |
第二节 最密切联系原则在我国错误适用的类型 |
一、未根据法律规定直接适用法院地法 |
二、未适用当事人合意选择的法律 |
三、未适用特殊合同的冲突规则 |
四、未正确适用特征性履行规定 |
五、未正确选择联系最密切的法域 |
六、直接适用最密切联系原则 |
第三节 最密切联系原则在我国的适用分析 |
一、最密切联系原则的立法分析 |
二、最密切联系原则的司法分析 |
三、最密切联系原则滥用的主观因素分析 |
第四节 最密切联系原则在我国适用之反思 |
一、最密切联系原则地位的弱化 |
二、法官的自由裁量权没有受到适当限制 |
三、法官对适用最密切联系原则的理论理解存在偏差 |
四、适用最密切联系原则的领域不够全面 |
第五节 最密切联系原则在我国适用之对策 |
一、完善最密切联系原则的定位 |
二、引入判例制度以限制法官的自由裁量权 |
三、强化法官适用最密切联系原则的能力 |
四、理清最密切联系原则与意思自治原则的关系 |
五、明确最密切联系原则和特征性履行规定的关系 |
六、将最密切联系原则引入侵权、无因管理、不当得利领域 |
第五章 最密切联系原则的发展趋势 |
第一节 最密切联系原则与国际私法的发展趋势 |
一、确定性与灵活性 |
二、形式正义与实质正义 |
三、外国法与法院地法 |
第二节 最密切联系原则的规范与限制趋势 |
一、最密切联系原则的基本发展趋势概览 |
二、规范与限制最密切联系原则的缘由 |
第三节 最密切联系原则之“阶梯式选择” |
一、欧盟 |
二、美国 |
第四节 最密切联系原则之“适度硬化” |
一、中国的硬化处理 |
二、英美法系国家的硬化处理 |
三、大陆法系国家的硬化处理 |
第五节 最密切联系原则的修正发展 |
一、确定性为首,灵活性为保留 |
二、“原则”为主,“推定”为约束 |
三、结合连结点与最密切联系原则的精神 |
结论 |
参考文献 |
在读期间科研成果 |
致谢 |
四、略论国际借款合同的准据法(论文参考文献)
- [1]最密切联系原则在涉外合同中的合理司法适用[D]. 张睿. 江西财经大学, 2021(10)
- [2]国际商事合同中不可抗力条款的法律问题研究[D]. 张程源. 上海师范大学, 2021(09)
- [3]2018年中国国际私法司法实践述评[J]. 黄进,桑远棵. 中国国际私法与比较法年刊, 2019(02)
- [4]论涉外夫妻财产关系准据法与第三人的关系[D]. 王悦. 南京大学, 2020(04)
- [5]论涉外合同中最密切联系原则的适用[D]. 高敏. 安徽大学, 2020(08)
- [6]我国涉外协议管辖的立法缺陷与完善路径研究[D]. 吴俊. 浙江工商大学, 2020(05)
- [7]2017年中国国际私法司法实践述评[J]. 黄进,李建坤,杜焕芳. 中国国际私法与比较法年刊, 2018(01)
- [8]涉外民商事合同意思自治的法律规制[D]. 田佳羽. 南京师范大学, 2019(02)
- [9]法律选择上的最密切联系原则研究[D]. 郝泽愚. 中南财经政法大学, 2018(06)
- [10]涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究[J]. 王晨. 法制与社会, 2018(20)